Franz Immer meint…. Widerspruchsregelung sei grundrechtskonform

Swisstransplant und sein Chef Franz Immer meinen in 20Min-Online vom 22. Januar , Widerspruchsregelung sei grundrechtskonform. Zitat:
«Bei Swisstransplant ist man nicht der Meinung, dass die Widerspruchslösung in die Grundrechte eingreift. ‚Die Persönlichkeitsrechte sind weiterhin zentral ‚, sagt Franz Immer, Direktor von Swisstransplant. Das Bundesgericht habe bereits 1997 in einem Entscheid festgelegt, dass eine Widerspruchslösung grundrechtskonform sein könne.“

Quelle: https://www.20min.ch/story/organspende-referendum-komitee-wehrt-sich-gegen-verfassungsfreunde-516790798389

Das Referendumskomitee hält dazu fest:

In der Tat hat sich das Bundesgericht zur Frage der Widerspruchslösung geäussert. Das Urteil stammt allerdings aus dem Jahr 1997 und bezog sich auf die damals geltende kantonale Regelung im Kanton Genf (http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-I-112%3Ade&lang=de&type=show_document).

Seit 1997 hat sich vieles verändert: Die neue Bundesverfassung mit dem ausführlichen Katalog von Grundrechten trat 2000 in Kraft. Seither hat sich die Rechtsprechung zu den einzelnen Grundrechten ausdifferenziert. Insbesondere das Recht auf Schutz der physischen und psychischen Integrität und das Selbstbestimmungsrecht – gerade im medizinischen Kontext bzw. auf die körperliche Integrität bezogen – haben heute in der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen sehr hohen Stellenwert.

Neben dem Grundrechtekatalog sind auch Art. 119aBV zur Transplantationsmedizin und das Transplantationsgesetz auf Bundesebene neu in Kraft getreten. Zudem werden heute Organe auch nach einem Herzstillstand und nicht nur nach einem primären Hirntod entnommen. An der Pressekonferenz wurde in aller Deutlichkeit auf diesen Unterschied hingewiesen.

Entsprechend gilt es die Frage, ob die Widerspruchslösung grundrechtskonform ist oder nicht, unter den heute geltenden Bedingungen zu beantworten. Dem Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1997 kommt folglich nur noch eine geringe Bedeutung zu. Er ist allerdings durchaus interessant, da das Bundesgericht bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Widerspruchslösung der Information der Bevölkerung einen sehr hohen Stellenwert einräumte: «sie [die Widerspruchslösung] ist mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbar, sofern allgemein eine entsprechende Informationspolitik betrieben und die Informationspflicht gegenüber den Angehörigen befolgt wird.» Nach den neusten Erfahrungen mit den (Un-)Möglichkeiten einer umfassenden Information der gesamten Bevölkerung in der Pandemie wissen wir, dass eine vollständige Information der Bevölkerung auch mit Blick auf die Organtransplantation nicht möglich sein wird. 

Wie in einem juristischen Referat anlässlich der Einreichung des Referendums ausgeführt, gehen wir klar davon aus, dass Art. 119a BV die Zustimmungslösung zu Grunde liegt. Auch wurde dargelegt, dass die Widerspruchslösung unter dem geltenden Recht nicht verhältnismässig ist. Besonders deutlich treten die zwei Argumente der fehlenden Geeignetheit (es fehlt der Nachweis, dass die Einführung der Widerspruchslösung zu mehr Organen führt. Folglich ist die Widerspruchslösung schlicht nicht geeignet) und die Erforderlichkeit (es gibt Alternativen zur Widerspruchslösung, die weniger stark in die Grundrechte eingreifen).

Auch die Eidgenössische Ethikkommission äusserte sich in einer Stellungnahme zur Widerspruchslösung von 2012 (https://www.nek-cne.admin.ch/inhalte/Themen/Stellungnahmen/NEK-CNE_Widerspruchsloesung.pdf) zu diesem Bundesgerichtsentscheid (S. 8). In ihrer Vernehmlassungsantwort von 2019 sprach sie sich erneut gegen die Widerspruchslösung aus. Auch aus Sicht der Eidgenössischen Ethikkommission  verletzt die Widerspruchslösung die Persönlichkeitsrechte und ist daher klar abzulehnen. Die Erklärungen der NEK stammen aus den Jahren 2012 und 2019 und sind daher deutlich neueren Datums als der Bundesgerichtsentscheid von 1997. Auch verweist die NEK in ihrer Erklärung aus dem Jahr 2012 auf das seit dem 1. März 2010 für die Schweiz verbindliche Zusatzprotokoll zur Biomedizin-Konvention des Europarates über die Transplantation menschlicher Organe und Gewebe, welches klar eine Informationspflicht gegenüber organspendenden und organempfangenden Personen, dem medizinischen Personal und der Öffentlichkeit vorschreibt.

Folglich verstösst die Widerspruchslösung unter den heutigen Bedingungen gegen Grundrechte:

• Eine umfassende und vollständige Information der gesamten Bevölkerung wird nie möglich sein. Sie ist aber eine unabdingbare Voraussetzung, damit die Widerspruchslösung mit den Grundrechten einigermassen zu vereinbaren wäre (vgl. Bundesgerichtsentscheid von 1997 und NEK Stellungnahme).

• Die fehlende Evidenz, dass ein Wechsel zur Widerspruchslösung zu  mehr Organen führt, zeigt, dass diese von Grund auf untauglich ist.

• Es gibt eindeutig mildere Mittel, welche die Grundrechte der Selbstbestimmung, der körperlichen Integrität und der Menschenwürde deutlich mehr schonen (Einwilligungmodell oder Erklärungslösung)

• Die Widerspruchslösung verlangt ein System, welches zu 100% sicherstellt, dass ein registrierter Widerspruch auch tatsächlich beachtet wird. Das Debakel um das Organspende-Register sowie die vielen anderen Probleme mit ähnlichen Registern und IT-Lösungen zeigen, dass das sehr anspruchsvoll bis unmöglich ist. Mit dem revidierten Transplantationsgesetz soll dieses Register bei Swisstransplant belassen werden. Das ist ein absolutes no go!

Franziska Sprecher / Referendumskomitee